Finansdepartementet har i departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) presenterat förslag till ändringar i LOU och LUF. Förslagen rör framför allt tre områden - nya rättsmedel, införande av en ny sanktionsavgift samt ändringar som syftar till att förenkla upphandlingsförfarandet. Avsikten är att lagändringarna ska träda i kraft 2010-07-01. Förslagen innebär i korthet följande.
Avtalsspärr
Domstolsavgöranden i mål om överprövning
Tidsfrist för ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta
en upphandling
Tidsfrist för ansökan om överprövning av avtal
Marknadsskadeavgift
Skadestånd
Regelförenklingar i LOU och LUF
Upphandling som inte omfattas av direktiven
Ramavtal
Begreppet skriftlig
Inköpscentraler
När det gäller förslagen rörande rättsmedel syftar dessa till att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.
Avtalsspärr
I promemorian föreslås införande av en s.k. avtalsspärr med innebörd att om en upphandlande myndighet/enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut ska upphandlingsavtal inte få ingås förrän minst 10 kalenderdagar har gått från det att den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslut med ett elektroniskt medel. Skickas underrättelsen på annat sätt ska avtal inte få ingås förrän minst 15 dagar har gått. Avtalsspärrens längd ska framgå av tilldelningsbeslutet. Regeln om avtalsspärr ska gälla även för upphandlingar som inte omfattas av direktivet.
Det föreslås också att avtalsspärr inte ska gälla:
- vid tilldelning av kontrakt avseende väsentliga säkerhetsintressen
- vid tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering (förhandlat förfarande),
- vid tilldelning av kontrakt p.g.a. ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning, eller
- vid direktupphandling
Vid ansökan om överprövning ska, om inte rätten beslutar om annat, avtalsspärr fortsätta att gälla under handläggning i länsrätt. Denna s.k. förlängda avtalsspärr gäller endast i länsrätt. I överinstanserna ska leverantören vara hänvisad till att yrka att rätten interimistiskt ska förordna att avtal om upphandling inte får ingås. När förlängd avtalsspärr gäller ska avtal inte få ingås förrän 10 dagar har gått från det att länsrätten har avgjort målet.
Vid beräkning av avtalsspärrens längd och tidsfrister för ansökan om överprövning ska tillämpas vad som gäller enligt den s.k. söndagsregeln.
Ogiltighet av avtal
I promemorian föreslås vidare att avtal som slutits mellan upphandlande myndighet/enhet och leverantör ska kunna förklaras ogiltigt av förvaltningsdomstol
- om avtalet har slutits utan att upphandlingen annonserats i enlighet med bestämmelserna i LOU eller LUF,
- vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr i kombination med viss annan överträdelse och detta har medfört att leverantören lidit eller riskerar lida skada, eller
- vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och detta har medfört att leverantören lidit eller riskerar lida skada.
Även dessa regler föreslås gälla även utanför det direktivstyrda området, dvs. under tröskelvärdena.
Det finns också möjlighet för domstol att besluta att avtalet ska bestå om det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse, t.ex. människors liv och hälsa.
Det föreslås också införas en bestämmelse om förhandsinsynsförfarande med innebörd att upphandlande myndigheter/enheter ska till Europeiska gemenskapernas kommission få skicka en annons om sin avsikt att upphandla ett kontrakt utan föregående annonsering (förhandlat förfarande) samt iaktta en särskild avtalsspärr genom att inte ingå avtal förrän tio dagar gått från det att annonsen publicerats. När förhandsinsynsförfarande har iakttagits ska ett avtal som slutits mellan den upphandlande myndigheten/enheten och en leverantör inte kunna förklaras ogiltigt.
Även vid upphandling under tröskelvärdena föreslås införande av förhandsinsynsförfarande. Här ska publiceringen ske i en nationell databas som inrättas för ändamålet.
Domstolsavgörandet i mål om överprövning
Enligt nu gällande bestämmelser om överprövning resulterar ett bifall till en leverantörs talan i att domstolen förordnar att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I departementspromemorian föreslås i stället att domstolen vid bifall till en leverantörs talan skall besluta om upphävande av det beslut som överprövningen avser. Efter det att avtal har slutits ska rätten i ett överprövningsmål enbart kunna besluta om ogiltigförklaring av avtal.
Rätten ska kunna fatta interimistiskt beslut med innebörd att avtal inte får ingås eller inte får fullgöras innan något annat har beslutats. Vid överprövning i länsrätt kommer sannolikt behovet av interimistiska beslut att minska till följd av bestämmelserna om förlängd avtalsspärr, medan det för processen i överrätt sannolikt kommer att kvarstå.
Tidsfrist för ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling
Upphandlingsutredningen tog upp frågan om tidsfrist för ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling och konstaterade att det av rättssäkerhetsskäl inte är godtagbart att möjligheten att begära överprövning av ett sådant beslut i princip är obegränsat.
I departementspromemorian föreslås nu att en ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till länsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten/enheten skickat en underrättelse om beslutet att avbryta med något elektroniskt medel. Har underrättelsen skickats på annat sätt ska ansökan om överprövning ha inkommit innan 15 dagar har gått.
Tidsfrist för ansökan om överprövning av avtal
Det föreslås också tidsfrist för ansökan om överprövning av avtal. En ansökan om överprövning av ett avtal som slutits med anledning av otillåten direktupphandling, överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr eller av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal ska ha kommit in till länsrätten:
- innan 30 dagar har gått från en efterannonsering under förutsättning att annonsen innehåller en motivering av beslutet att direkttilldela kontraktet,
- innan 30 dagar har gått från det att anbudssökandena och anbudsgivarna skriftligen har underrättats om att avtal har slutits, inbegripet avtal som ingås genom förnyad konkurrensutsättning, under förutsättning att underrättelsen innehåller upplysningar om tilldelningsbeslutet, eller
- om punkterna 1 eller 2 inte är tillämpliga, inom sex månader från det att avtalet slöts.
Marknadsskadeavgift
I departementspromemorian föreslås också att det ska införas en möjlighet att påföra en särskild avgift, som kallas marknadsskadeavgift. Denna avgift ska påföras en upphandlande myndighet/enhet om rätten i en lagakraftvunnen dom fastslagit att ett avtal får bestå:
- på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse,
- trots att avtalet slutits utan att avtalsspärren iakttagits.
Marknadsskadeavgiften ska även kunna påföras när upphandlande myndighet/enhet och leverantör har slutit avtal utan att upphandlingen annonserats på föreskrivet sätt enligt LOU eller LUF. Strikt ansvar föreslås gälla, d.v.s. avgiften ska kunna tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Avgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 miljoner kronor, dock maximalt 10 procent av kontraktsvärdet. Vid fastställandet av avgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till sanktionsvärdet. I ringa fall ska någon avgift inte påföras. Vid synnerliga skäl ska avgiften få efterges. Avgiften tillfaller staten.
Tillsynsmyndigheten (Konkurrensverket) ska handlägga ärenden om marknadsskadeavgift och det är tillsynsmyndigheten som ansöker hos länsrätten om att marknadsskadeavgift ska påföras. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätt.
Särskilda tidsfrister på sex månader föreslås för talan om marknadsskadeavgift. Dessa beräknas olika beroende på omständigheterna.
Skadestånd
I LUF finns en bestämmelse med innebörd att anbudsgivare och anbudssökande är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om den upphandlande enheten inte följt bestämmelserna i LUF och detta menligt påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. En sådan rätt till ersättning för det negativa kontraktsintresset finns inte i LOU. Nu föreslås att även LOU får en sådan bestämmelse.
Regelförenklingar i LOU och LUF
I promemorian föreslås ett antal åtgärder som är tänkta att förenkla för både leverantörer och för upphandlande myndigheter/enheter.
Uppgifter från offentliga register om skatter och socialförsäkringsavgifter
I promemorian föreslås att det är den upphandlande myndigheten/enheten som ska ansvara för att begära in uppgifter från Skatteverket och kronofogdemyndigheten om en leverantör sköter sina skatter och socialförsäkringsavgifter.
Uppgifterna ska vid öppet förfarande hämtas in innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet. Vid selektiv eller förhandlad upphandling ska uppgifterna hämtas in innan anbudsgivningen eller förhandlingen påbörjas. Uppgifterna behöver bara hämtas in beträffande de anbudssökande som valts ut att få delta i anbudsgivning eller förhandling i selektivt förfarande eller den anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet.
Motsvarande regler föreslås även för upphandling under tröskelvärdena.
Bevis på leverantörens lämplighet
Det föreslås att den upphandlande myndigheten/enheten får begränsa kontrollen av intyg, certifikat, betyg och andra handlingar som visar anbudssökandes och anbudsgivarens kapacitet och redlighet till
- den anbudsgivare som den upphandlande myndigheten/enheten valt att tilldela kontraktet i ett öppet förfarande och
- de anbudssökande eller anbudsgivare som bjudits in att delta i anbudsgivning eller förhandling i ett selektivt eller förhandlat förfarande.
Bevisen ska begäras in innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet (öppen upphandling) respektive innan inbjudan till anbudsgivning eller förhandling (selektivt resp. förhandlat förfarande) sker.
Motsvarande regler föreslås även för upphandling under tröskelvärdena.
Upphandling som inte omfattas av direktiven
Den upphandling som är under tröskelvärdena har genom åren varit föremål för omfattande diskussioner då många anser att bestämmelserna är alldeles för komplicerade. I promemorian föreslås ändring av reglerna som rör direktupphandling, ramavtal och försvarsupphandlingar samt några mindre förenklingsåtgärder och lagtekniska ändringar.
När det gäller direktupphandling föreslås att begreppet ”lågt värde” ersätts med ett fast belopp och man föreslår att gränsen ska ligga på 15 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting för upphandling av varor och tjänster. Detta betyder 286 000 kronor i LOU och 573 000 kronor i LUF. Beloppen gäller för alla typer av upphandlingar, d.v.s. upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Man förslår också att nuvarande bestämmelser om begäran om anbud utan föregående annonsering utgår (vid förenklat förfarande när riktar sig till endast en leverantör). I stället föreslås en möjlighet att använda direktupphandling när förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda.
Ramavtal
Förslaget rörande ramavtal är att bestämmelserna ska ändras så att ramavtal där alla villkor är fastställda kan ingås med ett valfritt antal leverantörer. Enligt nu gällande bestämmelser måste det finnas särskilda skäl för att man ska få teckna ramavtal med två leverantörer.
Begreppet skriftlig
I LOU och LUF finns flera bestämmelser med krav på skriftlighet. Det framgår dock inte av lagtexterna vad som menas med begreppet skriftlighet. För att råda bot på detta föreslås att med begreppet skriftlig ska avses även uppgifter i läsbar form som går att överföra och lagra även med elektroniska medel.
Inköpscentraler
Inköpscentral definieras som en upphandlande myndighet som ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter, eller medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter. I promemorian föreslås att det både i LOU och LUF införs bestämmelser om inköpscentraler med innebörd att en upphandlande myndighet/enhet får anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster med hjälp av en inköpscentral.
I promemorian föreslås att den som genomför en upphandling är den som är ansvarig för att den genomförs i enlighet med upphandlingslagstiftningen. I de rena ombudsfallen är det däremot den som anlitat en inköpscentral som ombud som är ansvarig.